EXPLICAÇÕES IMPORTANTES - ADIN 2135 - TRAMITAÇÃO E SITUAÇÃO
COMO ESTÁ A TRAMITAÇÃO DA ADIN 2135 NO SUPREMO
TRIBUNAL - Regime de pessoal
O
processo encontra-se com a Ministra Relatora CARMÉM LÚCIA que já proferiu o PARECER
DE MÉRITO, porém não divulgado. Baseado em entendimentos anteriores dados pela
ministra em Agravos Regimentais, percebe-se que a mesma é favorável à
existência de apenas um regime jurídico único na administração pública DIRETA.
Segundo os signatários da ADIN, entre estas a ANBENE nacional, espera-se que seja
julgado extraordinariamente no julgamento virtual ainda este semestre o PARECER
DEFINITIVO DE MÉRITO.
Até
então, o STF suspendeu, liminarmente, a eficácia da redação conferida pela
Emenda n° 19 ao artigo 39 da Constituição Federal. Qual deve ser o regime
adotado na Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional enquanto não houver decisão de mérito.
Desde
a promulgação da Emenda Constitucional nº 19, em 4 de junho de 1998, surgiram
interpretações as mais variadas sobre o regime jurídico aplicável ao pessoal da
Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional.
Um
certa interpretação apontava no sentido de que tal alteração teria criado uma
permissão expressa para que a Administração escolhesse o regime jurídico
aplicável aos servidores.
Outra,
de que tal alteração teria criado uma permissão implícita na mesma linha.
Outra,
ainda, de que tal alteração não teria qualquer consequência para o regime
jurídico, pois a Administração só poderia fazer algo que expresssamente a lei
determinasse.
Outra,
por fim, de que tal alteração, por inconstitucional, sequer deveria ser
cogitada como incorporada ao ordenamento jurídico e, assim, o quadro
permaneceria o mesmo.
Após quase dez anos de sua vigência, a EC 19/98
sofreu um duro golpe.
É que o Plenário Supremo Tribunal Federal decidiu,
em 2 agosto de 2007, no curso da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº
2135/2000-DF, suspender, liminarmente, a eficácia da redação conferida por
mencionada emenda ao artigo 39, caput, da Constituição da República.
Surge,
então, importante questão de direito intertemporal.
Afinal, o que mudou com a decisão da Suprema Corte?
De
plano, cabe esclarecer que, existem entendimentos de juristas ser
inconstitucional a referida alteração, isso não impede, como ainda não impediu,
de discussões, com base no princípio da eventualidade, as teses levantadas no
início.
Como
se sabe, as normas são, fundamentalmente, permissivas e preceptivas. Enquanto
as primeiras, como diz o nome, permitem, facultam, algo, as segundas, obrigam.
No
setor privado, considera-se que aquilo que não esteja vedado é autorizado. No
setor público, considera-se que aquilo que não esteja autorizado é vedado.
Ocorre,
no entanto, que a autorização e a vedação podem ser expressas ou implícitas. No
setor público, aquilo que não esteja expressamente autorizado está vedado
implicitamente. No setor privado, aquilo que não esteja expressamente vedado
está autorizado implicitamente. É a aplicação do princípio da legalidade em
suas respectivas variantes.
Esse
discurso afasta, portanto, as duas primeiras interpretações.
Restar-nos-iam,
assim, as duas últimas.
Por
força de princípios constitucionais, as empresas estatais devem ter o mesmo
regime das demais pessoas jurídicas de direito privado, inclusive quanto ao seu
pessoal. Por isso, forçosamente seu pessoal deve ser submetido ao regime
contratual, regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Também por força de princípios constitucionais, o
pessoal da Administração Direta, Autárquica e Fundacional deve ser submetido a
regime estatutário, regulado pelas leis de cada qual dos entes da Federação aos
quais se vinculem.
A
Administração, nesse âmbito, só pode fazer aquilo que a lei determina. O fato
de inexistir (até a decisão de mérito da
Suprema Corte) determinação expressa no texto da Constituição no
sentido de adotar o regime estatutário, não significa que esteja livre a
Administração, posto que, no setor público, as normas preceptivas podem ser
implícitas.
A
Administração sempre está obrigada a algo, ainda que implicitamente, porque não
há a vontade individual dos privados, mas apenas aquela derivada da lei.
Muitas considerações são feitas e até agora
são essenciais para que compreendamos o alcance da decisão proferida pelo
Egrégio STF no curso da ADI 2135/2000-DF.
Por
sua própria essência e por expressa disposição em seu corpo, a decisão
proferida pela Suprema Corte tem efeito ex nunc e, de tal
maneira, restaram preservadas as admissões anteriormente feitas sob regimes
diversos, inclusive sob o regime contratual regulado pela Consolidação das Leis
do Trabalho.
Com
efeito, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, apenas decisão,
sem qualquer modulação de efeitos, que definisse o mérito da ADI
preambularmente mencionada, teria natureza ex tunc, o que não
significa que seja desprovida de força vinculante; força vinculante que é
ínsita e, portanto, encontra-se implícita em toda e qualquer decisão proferida
no exercício do controle concentrado de constitucionalidade.
Que a decisão da Suprema Corte há de ser respeitada
é de tamanha obviedade que dispensa maiores digressões.
O
problema é que não poucos encontram dificuldades para compreender quais são as
condutas compatíveis com o respeito devido àquela decisão.
Qual deve ser o regime adotado na Administração
Pública Direta, Autárquica e Fundacional enquanto não houver decisão de mérito?
A
resposta está a depender de algumas premissas teóricas e práticas.
De
plano, importante lembrar que há manifestações reiteradas e uniformes da
Suprema Corte no sentido de que a transformação de empregos em cargos, ou de
cargos em empregos, com a mera transposição dos respectivos ocupantes de um
posto a outro, caracteriza burla ao princípio constitucional da exigência de
concurso público para o provimento originário de cargos e empregos na
Administração Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios (artigo 37, inciso II, da CRFB/88; Súmula 685: Rp 1356/AL; ADI-MC
114/PR; ADI 231, 242, 245, 248, 266/RJ; ADI 824/MT; ADI 837/DF; ADI 1202/RO;
ADI-MC 1476/PE; ADI 1677/DF).
Antes
que se argumente com a transformação e a transposição operadas em razão do
advento da Carta Suprema, insta considerar que assim ocorreu por determinação
do Poder Constituinte Originário e que aquilo se deu precisa e especificamente
apenas para atender às suas próprias determinações acerca da obrigatoriedade de
instituição de regime jurídico único de natureza estatutária.
Tudo
muito diferente de mecanismos semelhantes operados por manifestação do
Constituinte Derivado ou do Legislador infraconstitucional.
Repisamos
aqui dois pontos de conhecimento elementar: a) não se encontra à livre
disposição da vontade dos agentes políticos a decisão acerca do regime jurídico
a adotar, bem como não lhes cabe, pura e simplesmente, criar ou alterar regime
de maneira a abarcar os integrantes de regime totalmente diverso e
anteriormente fixado de maneira válida; b) a legitimação dos atos estatais
decorre de aspecto objetivo e, portanto, de nada serve eventual concordância
dos afetados pela substancial alteração da natureza do regime em que se
encontrem.
Na
Administração Pública, para usar de expressões alemãs muito importantes,
importa o sollen e não o wollen.
Objetivamente, portanto, a decisão tem eficácia
para os atos praticados a partir do dia dois de agosto de 2007.
Mas
não apenas objetivamente a conclusão vai nesse sentido.
Reforçam
o mesmo entendimento também considerações de ordem subjetiva, isto é, do ângulo
da situação jurídica subjetiva dos servidores eventualmente afetados.
Ainda que fosse admitida em nosso ordenamento
jurídico a validade da transformação de um posto em outro de diverso regime e
da transposição de seus ocupantes de um a outro posto de diverso regime, outros
princípios teriam de ser observados.
De
um lado, importante que se diga que a mudança do regime contratual para o
regime estatutário, com a mera transposição dos ocupantes de empregos para os
cargos criados, fere, dentre outros, os princípios da preservação do ato
jurídico perfeito e da proteção do direito adquirido.
De
outro lado, sob mesma ótica, ainda mais importante que se assente que a mudança
do regime estatutário para o regime contratual, com a mera transposição dos
ocupantes de cargos para os empregos criados, fere, dentre outros, o princípio
da proteção da confiança.
Por todo o exposto, há mais de uma resposta válida
ao questionamento sobre qual deve o regime jurídico aplicável ao pessoal da
Administração Direta, Autárquica e Fundacional enquanto não houver decisão de
mérito na ADI 2135/2000-DF, mas apenas essas respostas, combinadas entre si,
possuem fundamento jurídico-constitucional.
1. O regime
estatutário deve ser aplicado para todo o pessoal da Administração Direta,
Autárquica e Fundacional admitido após o dia dois de agosto de 2007.
2. O pessoal da
Administração Direta, Autárquica e Fundacional admitido antes do dia dois de
agosto de 2007 deve permanecer nos seus respectivos regimes, estatutário ou
contratual, sem qualquer alteração.
3. Somente
decisão final, transitada em julgado, resolvendo o mérito da ADI 2135/2000-DF,
pode eventualmente permitir, por meio de modulação de efeitos, a manutenção dos
regimes praticados anteriormente à suspensão da eficácia do artigo 39 da Carta
Magna do Supremo Tribunal Federal e, também eventualmente, a passagem de todo o
pessoal automaticamente de um regime a outro.
colaboração do consultor: Marco Antônio Ribeiro Tura
Pesquisador do Programa de
Pós-Doutorado em Direito Político e Econômico da Faculdade de Direito da
Universidade Presbiteriana Mackenzie de São Paulo e Orientador do Grupo de
Regulação de Mercados e Políticas Setoriais do Programa de Pesquisas em
Finanças Públicas da Escola de Administração Fazendária. Doutor em Direito
Internacional e Integração Econômica pela Universidade do Estado do Rio de
Janeiro. Mestre em Instituições Jurídico-Políticas pela Universidade Federal de
Santa Catarina. Membro do Ministério Público da União. Procurador do Trabalho
no Estado de São Paulo.